0
0
44

做足“章”外功夫(一) —— 如何防范交易对手“萝卜章”的法律风险

孙仕琪 郭雪 张聪聪 发表于 2017-03-06 07:19 0

一、前言

最近,“萝卜章”成为网络热搜词。一时间,金融圈人人自危,不是担心交易对手的章是“萝卜章”,就是担心自己的章也被人刻成“萝卜章”在用。律师界也已推出不少关于防范“萝卜章”风险的文章。

笔者作为专注于争议解决领域的律师,在实务中接触过不少跟“萝卜章”有关的案件。现在,我们也来凑凑热闹,分享一些如何防范交易对手“萝卜章”法律风险的看法。

“萝卜章”有两类。一类是交易对手的公章是“萝卜章”,可能导致己方被诈骗或导致合同无效等情形;另一类是己方的公章被刻成“萝卜章”,导致己方可能因表见代理等而承担交易风险。由于篇幅所限,本文先讨论第一类,另一类且听下回分解。

二、什么是“萝卜章”

所谓“萝卜章”,不是专指用萝卜刻成的章,而是对私刻、伪造的公章比较形象的统称,并非一个法律概念。

在讨论“萝卜章”之前,需要先明确一下什么是公章。

《上海公安机关公章刻制管理工作规范》第一条规定:“公章是指国家机构、政党、社会团体、公司、企事业单位及其内设、派出、议事协调、非常设机构和居(村)委的法定单位名称章和冠有单位名称的单位部门章、法定代表人印章以及合同、财物、发票、报关、商检等重要专用章。”北京市公安局关于刻制印章的要求(http://www.bjgaj.gov.cn/web/detail_getWsgsInfo_37409_col1384.html):“全市行政区域内的各级党委、人大、国家行政机关及其部门、政协、司法机关、军事单位、民主党派、企事业单位(包括个体工商户)、社会团体、民办非企业单位、基金会、宗教团体以及其他组织需要刻制法定名称章、财务专用章、合同专用章、报关章、发票专用章和其他业务专用章以及内设机构章等印章的,必须到公安机关办理审批手续……”

以北京、上海地区为例,刻制上述公章需到公安机关办理审批手续,取得刻制许可证或通知书,随后凭借该许可证或通知书前往公安机关指定的印章刻制企业进行刻制。理论上,未办理审批手续,私自刻制上述公章均属于“萝卜章”。

具体而言,“萝卜章”包含以下几种:

1. 伪造的公章

伪造的公章即行为人无权制作公章,仍冒用他人名义,非法制作获得的公章或者刻制不存在的公章。如某内资公司,经营业务不涉及进出口业务,但行为人伪造该公司报关专用章,或行为人伪造公司内部职能部门公章,如“某公司销售部专用章”。

2. 变造的公章

变造的公章即变造与真实公章内容不完全一致的公章。如公司公章上印有注册号码,但变造的公章将注册号码去掉,仍保留其他内容,或者公司公章上有英文名,但变造的公章故意将英文拼错等。

3. 作废的公章

公章在刻制使用后,可能会出现公章内容变更,或公章损坏等情况而需要刻制新的公章。公章变更后,原来刻制的公章就失去了法律效力。此时,原来的公章虽然本身是真章,但因已经作废,不能再继续承担公章的使命,为废章。

有些公司在公告原有公章作废后,未及时销毁原有公章并继续使用。甚至,有些公司故意以公章遗失为由进行挂失补办,但其实公章并未遗失,而是作为废章继续使用。

上述三类公章,因不是合法刻制或已失去法律效力,均系“萝卜章”。

三、如何事先鉴别“萝卜章”

必须明确,并不存在什么绝对的良策可以事先确保交易对手的公章一定不是“萝卜章”。当然,你可以选择先去鉴定机构鉴定或者签订任何合同都去公证处签署。但部分鉴定机构仅针对司法机关指定的事项进行鉴定,此时争议已经发生。事先鉴定意义也不大,这并不能排除鉴定后加盖的不是“萝卜章”。合同公证也许是一个不错的办法,却不具有普遍适用性,对于小额交易来说成本过高。实践中,过度提高交易成本或者操作比较复杂而可能导致交易无法达成的方法都不具有普遍适用意义。

1. 公章鉴定

如上文所述,鉴定并非交易前辨别“萝卜章”的可行办法,实践中,更多是争议发生后,在诉讼或仲裁中经一方当事人申请,由争议双方协商或法院、仲裁机构指定的鉴定机构进行鉴定。即便如此,大量的公章鉴定也因不符合鉴定条件而无法进行。

如申请对公章进行鉴定,鉴定机构要求提供的鉴定比对材料为第三方机构留存的公章样本或交易双方认可的样本,如经过备案的公章、银行的预留印鉴、工商行政管理机关调取的工商内档中留存的公章等。

尽管根据规定,公司公章的刻制需要获得公安机关的刻制许可证或通知书,然后才能去公安机关指定的印章刻制企业进行刻制。理论上,该等公章均是经过备案的。但实际上,公司有备案的公章普遍仅有单位名称章、法定代表人名章及财务专用章。对于合同专用章、业务专用章等往往没有进行过备案,也未留存在银行或工商行政管理机关。在这种情况下,如无法提供第三方机构留存的鉴定比对材料,公章真伪鉴定往往无法顺利进行。

2. 肉眼识别

虽然交易时对公章进行鉴定不现实,但对于可通过肉眼识别的差异,当事人应当仔细甄别。

在笔者办理的某钢贸纠纷案件中,仓储方出具了多份盖有其“结算专用章”的库存表。委托方要求提货时,却发现仓库中并没有可供提取的货物,遂发生纠纷。仓储方反咬一口,指责委托方出示的盖有仓储方“结算专用章”的库存表系伪造。因该“结算专用章”并未在相关部门进行过备案,故在诉讼中无法进行鉴定。法官经肉眼比对发现,多份库存表上的印章大小都不一致,且与仓储方提供的现行使用的“结算专用章”均不相同,而其提供的现行使用的“结算专用章”与另案中其认可的“结算专用章”亦不一致。法院认为仓储方存在两枚以上的“结算专用章”,但无法认可委托方证据的真实性,从而驳回委托方的诉请。如果委托方事先认真用肉眼鉴别、比对,就可以发现问题,可能就不会产生巨大的经济损失。

3. 公证

为防范交易风险,交易双方往往选择在公证处签署合同,并由公证处出具公证书,尤其是一些大额交易。通过公证方式,是否可以达到避免“萝卜章”的目的呢?未必。

《公证法》第二十八条规定:“公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;(二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(四)申请公证的事项是否真实、合法。”同时,《公证法》第三十一条规定:“有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:……(三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的……”

可见,公证处并不受理针对公章真伪的公证申请。如果对交易合同进行公证,公证处也仅能就公证合同签署方的签名、印鉴是否齐全进行公证。就是说,公证处只能证明交易双方在公证员面前签署合同的过程,至于公章的真假,并不是公证内容。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定:“下列事实,当事人无须举证证明:……(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:……(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”

在四川升元光正实业集团有限责任公司(“四川升元公司”)与某国有控股商业银行、峨眉山市源泰商贸有限公司、周晓玲、方瑞玲金融借款合同纠纷案中,四川省高级人民法院认定:“案涉《工矿产品购销合同》、《三方协议》、《对账函》、《回函》、《保证合同》上均加盖了四川升元公司的公章;《保证合同》上除加盖了该公司公章外,四川升元公司的法定代表人张光中还在其上签名,且四川省乐山市嘉州公证处就四川升元公司在《保证合同》加盖公司印章及该公司法定代表人张光中在合同上签名的行为进行了证据保全,并出具了《公证书》,如前所述,该《公证书》应当作为认定本案事实的根据。四川升元公司虽然对上述合同、函件上加盖的该公司公章及张光中签名的真伪提出异议,但其并未提交足以支持其主张的相关证据……由其自行承担举证不能的责任。”

从证据角度看,公证的合同如没有其他证据予以推翻,则将作为法院认定事实的依据。但是,如果一方当事人如主张经公证合同上的公章是假的,法院将会结合其他证据另行判断合同的效力。

4. 律师见证

交易双方也可选择签署合同时,由律师进行见证。

《律师见证业务工作细则》第十八条规定:“承办律师在出具《律师见证书》前应先审查以下主要内容:1.客户是否具有民事权利能力和民事行为能力;2.客户的意思表示是否真实;3.客户所要求见证的事项是否合法;4.客户提供的证明材料和其他文件是否具有真实性、合法性、完整性和有效性。”与公证方式类似,律师也没有鉴别公章真假的能力。

此外,从证据角度看,不同于公证处出具的公证书,律师见证为证人证言的一种,需要与其他证据相互印证才可作为法院认定事实的依据。

四、通过“章”外功夫防范交易对手“萝卜章”的法律风险

轰轰烈烈的国海证券“萝卜章”事件折射出,目前金融市场上“萝卜章”的情况并不少见。实际上,交易双方为推动交易的顺利进行,也不可能事先鉴定公章的真假。笔者结合办案经验及真实案例,从以下几个方面讨论如何通过“章”外功夫防范“萝卜章”。

1. 要求双方加盖法定名称章,而不是各种专用章

交易文件如果能够加盖单位名称章,则尽量拒绝各种专用章。在谈判与合同起草、修订过程中,可以明确要求加盖单位名称章。

如前所述,经过公安机关备案的单位名称章只有一枚,好歹发生争议后能够鉴定的可能性比较大。而各种专用章首先可能有多枚,其次未必备案,难以找到比对样本。

2. 法定代表人签字

除加盖公章外,应优先考虑增加法定代表人签字,而不是另外加盖法定代表人印章。如果公章都是假的,那么另外搞个假的法定代表人印章也不是难事。注意,是法定代表人签字,而不是其他授权代表。法定代表人签字即可代表其单位,但其他授权代表还隔着一张授权委托书,而这张授权委托书上可能盖着的还是一个“萝卜章”。

法定代表人比较容易核实身份,也比较容易实现面签。合同除了加盖公章之外,如能要求交易对手法定代表人签字,则很大程度上可以降低因交易对手使用“萝卜章”而否认合同效力的可能性。

福建华源纤维有限公司与交通银行股份有限公司温州分行等金融借款合同纠纷一案中,最高人民法院在(2015)民申字第1043号民事裁定书中认定:“首先,从合同形式上,保证合同具备了该合同所要求的法定代表人签字并加盖公章的形式要件。其次,虽然该公章事后证明与华源公司在工商登记机关备案的公司公章不符,但华源公司并未提供充分证据证明该公章是他人伪造。在有法定代表人签字并加盖公章的情况下,不能要求善意相对人对公章的真实性承担形式审查之外的审查义务。再次,公章通常由法定代表人掌握,法定代表人以公司名义从事的行为属于职务行为,对善意相对人构成表见代表。张洪杰作为华源公司法定代表人提供的加盖华源公司公章的合同,交通银行温州分行作为善意相对人有理由相信华源公司公章的真实性,也有理由相信签订保证合同是华源公司的真实意思表示。”

3. 预留印鉴

核对预留印鉴更常见于银行的审批贷款过程。公司一般会在银行预留有单位名称章、法定代表人名章、财务专用章。公司在签订借款合同时,银行可以对比借款合同中的印章与预留印鉴是否一致。

普通公司亦可参考银行的方式建立供应商/客户系统,初步达成合作意向时,要求供应商或客户在预先制作的表格中填写如公司名称、注册地址、法定代表人、联系人、联系电话、银行账户等信息,并加盖公司的公章。在以后签订业务合同时,可比对预留的公章以判断是否属于“萝卜章”。

此外,在签订框架合同或年度供销合同时,将预留印鉴作为附件。后期针对具体的产品或服务签订合同或订单时,仅使用与预留印鉴一致的公章,也能在一定程度上防范“萝卜章”的风险,同时也可作为鉴定的比对样本。

河北融投担保集团有限公司(“融投担保公司”)与内蒙古吉祥煤业有限公司(“吉祥煤业公司”)金融借款合同纠纷一案中,最高人民法院在(2014)民二终字第136号民事判决书中认定:“在吉祥煤业公司和融投担保公司签订相关诉争协议之前,吉祥煤业公司法定代表人耿景瑞代表吉祥煤业公司向融投担保公司提交了证明吉祥煤业公司主体资格及其有权签订协议的相关证明材料(包括吉祥煤业公司的营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证,法人预留印鉴、法定代表人名章及签字原件、贷款卡、耿景瑞身份证、霍雅云委托代办手续等),融投担保公司对这些材料已履行审慎审查的职责,其有理由相信耿景瑞代表吉祥煤业公司向融投担保公司申请融资的主体身份和意思表示的真实性。至于吉祥煤业公司的公章和其在公安局备案的公章是否一致,耿景瑞的签字与吉祥煤业公司备存的文件签字是否一致,不在融投担保公司应审查的范围之内……本案合同真实有效。”

4. 在交易对手注册地或实际经营地面签

通过签订地点来防范“萝卜章”,即在交易对手的注册地或实际经营地签订合同。一方面能给予经办人一定的心理压力,让其不敢贸然在公司及公司同事在场的情况下拿出“萝卜章”来使用,另一方面也可以通过实地考察判断其是否为该公司的员工及公司的经营情况。

长生人寿保险有限公司(“长生寿险公司”)诉周彦瑾人寿保险合同纠纷一案中,上海市第一中级人民法院在(2014)沪一中民六(商)终字第19号民事判决书中认定:“潘华溢作为长生寿险公司的员工,与周彦瑾就本案合同‘修改’问题磋商、讨论时,系处于长生寿险公司的某办公场所,而非潘华溢的私人处所。该交易环境和周围情势使潘华溢的行为产生具有代理权的表象,周彦瑾有理由认为后出具的系争合同页系基于长生寿险公司的意思表示。”

5. 名片对照

在签订合同之前,保留交易对手经办人的名片,并核对名片中的公司信息等,且与对手方其他人的名片进行对照,一定程度上能形成法律保护的交易信赖。

某委托合同纠纷一案中,上海市第一中级人民法院在(2012)沪一中民四(商)终字第527号民事判决书中认定:“B公司、A公司合同关系合法有效,双方订约过程及B公司提供的A公司员工名片等可以证明A公司业务员吴C系根据公司指令办理B公司的二手车交易业务。吴C办理二手车业务的行为为职务行为,其行为后果应由A公司承担。”

6. 邮件确认

注意,要通过工作邮箱而非私人邮箱确认。若交易对手经办人没有工作邮箱,也要通过交易对手经办人名片上注明的联系邮箱联络。

在交易双方针对合同条款协商谈判时,经常是通过发送电子邮件等方式进行沟通,此时应注意通过交易对手经办人的工作邮箱(即邮箱名后缀与单位官方网站一致)进行交流,避免通过交易对手经办人的私人邮箱进行交流,以免交易对手后期否认该工作人员的身份。在邮件抄送方面也应格外注意,在关键节点上应注意邮件内容抄送交易对手经办人的上级主管或经理等。

如后期发生争议,该等邮件往来经过公证后将成为有效的证据,一定程度上能证明交易的真实性。

济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司与浙江融钢钢铁股份有限公司、江苏澳洋顺昌股份有限公司确认合同无效纠纷一案中,原告济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司提供了电子邮件往来,拟证明合同形成过程中商讨过程及相关经办人员的身份情况。上海市第二中级人民法院结合其他证据,认定该合同有效。

7. 微信群/QQ群

与邮件确认类似,交易双方在协商过程中通过微信群或QQ群进行交流,若仅为一对一的交流,很难证明交易对手经办人身份。但如果在微信群或QQ群中有确定为交易对手的员工,且交流内容上系对合同条款的商讨等,在对微信或QQ聊天记录进行公证后,再同时提供能证明群成员身份的证据及其他群友的证人证言,以形成证据链证明该实际经办人员的身份,进而证明合同的效力。

8. 拍照

此方法多见于运输合同。若交易对手是运输公司,其派出的司机或车辆的信息并不会完全约定在合同中。如发生争议,如何证明该等司机或车辆属于运输公司,或者该等合同关系发生在运输公司与己方之间。若能提供司机与车辆及车辆牌照照片,通过车辆牌照信息在车辆管理所查询车辆的信息,进而证明该车辆的所属公司亦不失为有效方法。

任何合同都可以采用拍照的办法降低风险,尤其是第一次和陌生的交易对手签约。签约时,可要求双方拍照留念。拍照可以锁定对方真容,这对于骗子来说,是具有一定风险的。

9. 送达地址

合同中约定明确的送达地址,且该送达地址需与交易对手的注册地或实际经营地址一致。如一方按照送达地址送达合同或其他通知,交易对手均未表示异议,则在一定程度上可证明合同属于正常履行状态,交易对手如以合同上的公章系伪造为由否认合同效力,则不会当然获得法院支持。

但需要注意的是,一定要保留并保管好送达凭证原件,以便证明送达事实。

10. 银行账户

在涉及支付款项的合同中,如果交易对手的收款账户不是其自身账户名,而是指示支付至第三方,则要提高警惕,尽量避免。

合同实际履行过程中,付款方向收款方公司账户支付了相应的合同款项,且收款方并未表示任何异议,则付款方有理由相信收款方实际已经收取合同款项并认可交易的正常履行。事后,收款方如以合同上的公章系伪造为由否认合同效力,则难以获得法院支持。

11. 交易历史

如交易对手经办人曾多次代表交易对手与己方签订合同且该等合同得到了交易对手的认可,即便该经办人后期私刻印章,交易对手也难以否认之后合同的效力。

同样在长生人寿保险有限公司诉周彦瑾人寿保险合同纠纷一案中,上海市第一中级人民法院认定:“潘华溢作为长生寿险公司的员工,私刻‘长生人寿保险有限公司契约管理部业务专用章’和‘长生人寿保险有限公司保险合同专用章’与周彦瑾签订保险合同。虽然该等印章系潘华溢伪造、私刻,但其大小、样式、风格均与原合同章极为相似,难以用肉眼辨其真伪。且周彦瑾与潘华溢之间存在交易历史且具有一定熟识度。除本案保险外,周彦瑾还在同期通过潘华溢向长生寿险公司成功投保了天佑意外伤害保险、天祥终身重大疾病保险、天宁两全保险(分红型)等。故周彦瑾对潘华溢有代理权产生信赖具有合理理由。”法院结合其他证据认定保险合同有效。

12. 合同备案

部分合同(如建设工程施工合同、房屋买卖合同等)签订后,需要向主管机关进行备案。如果该备案合同,或为履行备案合同所签订的其他合同上加盖了“萝卜章”,法院不会当然认定合同无效。

在六安盛源物资有限公司(“盛源物资公司”)与肥城市城市市政建设置业有限公司(“肥城市政公司”)、张荣运买卖合同纠纷一案中,肥城市政公司认为盛源物资公司提交的《钢材供货协议》中加盖的印章系张荣运私刻,不认可购买钢材的行为。安徽省高级人民法院经审理认定:“建设工程主管部门备案的《建设工程施工合同》及颁发的《建设工程施工许可证》等公开资料均显示:肥城市政公司承建涉案工程;涉案《钢材供货协议》约定的送货地点为涉案工程所在地;买卖的标的物系钢材;张荣运作为肥城市政公司六安分公司的负责人,其在涉案《钢材供货协议》上签字,加盖的印章在肥城市政公司六安分公司的经营活动中频繁使用。基于上述事实,盛源物资公司有合理理由相信其交易的相对方即为肥城市政公司,协议上加盖的印章系肥城市政公司的真实意思表示。”

五、总结

市场交易中,风险处处存在,“萝卜章”事件也层出不穷。我们无法事先判断交易对手提供的公章是否真实,也不可能通过事先鉴定等方式完全避免风险。假如交易对手加盖的公章系“萝卜章”,通过事后提起民事诉讼或刑事报案的方式可能并不能有效降低损失。但我们可以做足“章”外功夫,以达到事先防范“萝卜章”法律风险的目的。

做足“章”外功夫,一方面可以大大降低交易对手使用“萝卜章”的可能,另一方面,即便交易对手盖的是“萝卜章”,也可以通过主张表见代理等方式维护交易安全。

0条评论
暂时还没有评论
我的评论
© 2014计兮 京公网安备11010502025352 京ICP备14011836号
加入计兮
一起讨论金融、法律、财税问题
688
专家
40317
用户
3751
答案